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建设工程施工合同纠纷案代理词
信息来源: 信息签发: 发布时间:2008/7/13 0:00:00 点击率:13028次
                     代 理 词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

  根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定,浙江诺力亚律师事务所接受本案原告(反诉被告)杭州XX发展有限公司(以下简称塘发公司)的委托,指派我们二名律师担任其诉讼代理人,出席今天的法庭审理,现依据法律规定,结合庭审质证的证据材料,围绕本案争议焦点,就本案的本诉和反诉一并发表代理意见如下:

  一、本案中塘发公司与本案被告(反诉原告)浙江XX工程有公司(以下简称方汇公司)之间二份建设工程施工合同中合同价款双方当事人均明确约定为固定价。讼争双方均未举证证明涉讼的某园区一号干道工程Ⅱ标和五号支路工程Ⅰ标曾有过任何设计变更事由。双方合同解除后陈某单方炮制的联系单内容失实,且均在施工图范围不应计取。

、、、、、

 

  二、塘发公司所举证的《工程结算审核初审报告及说明》,程序合法,结论客观公正,应予采信。

  在本次庭审中,陈某也是承认曾多次与塘发公司一起去中国建行股份浙江省分行营业部造价咨询中心进行工程量核对这一事实,建行股份浙江省分行营业部造价咨询中心是在双方合同解除后施工现场尚存并经实地其地勘察、并充分与承包商核对之后,在陈某得知初步结论与其单方虚报的工程量差距较大而不再配合再次进行对帐的情形才出具了的《初步报告及说明》。

  《初步报告及说明》的审核计程序符合双方合同解除协议书第三项约定的程序,结论客观公正,应予采信。

  三、浙江XX工程咨询有公司的浙汇X咨[2007]02XX号司法鉴定报告依据民事诉讼证据规则不应采信。

  浙汇X咨[2007]02XX号司法鉴定报告,因其鉴定程序违法(鉴定前鉴定机构告知塘发公司的三位鉴定人员有一名在鉴定过程失踪了,唯一具有资质的李XX先生也从未到工程所在地,不具备相应资质的韩X先生是到过工程所在地,但他所看到的所谓“现场”是XX市市政工程有限公司进行返工重建后的道路,该报告中所谓的“现场踏勘”无异于刻舟求剑!)以及鉴定人不具相应的资质、鉴定人主观武断并存在偏袒一方之嫌、鉴定结论明显依据不足,不符客观实情,显失公正,基于庭审中对鉴定人进行认真质询,对于鉴定结论质证意见就不再重述(以庭审记录为准)。总的一句话,该鉴定程序违法、结论明显依据不显失公正,不符合客观实情,不应采信。

  四、关于监理与建设方的法律关系。

  依据《合同法》第二百七十六条之规定,建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人采用的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。《合同法》第三百九十六条规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。建监[1995]第737号文)《建设部工程建设监理规定》第十八条第二款规定,监理单位应按照“公正、独立、自主”的原则,开展工程建设监理工作,公平地维护项目法人和被监理单位的合法权益。因此,监理单位与建设方虽为委托的合同关系,但并非简单的民事委托代理关系。

  根据《建设工程质量管理条例》第二十八条规定,施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。又据《建设工程勘察设计管理条例》第二十八条规定,建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件;确需修改建设工程勘察、设计文件的,应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意,建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。  施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的,应当报告建设单位,建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。  建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的,建设单位应当报经原审批机关批准后,方可修改。因此,建设工程中联系单签证主要是两方面,一是涉及设计变更,二是施工变更。若涉及前者(本案中根本不存在),必须经设计单位签章后方才具有法律效力;若为施工变更的联系单,由施工方提出的话,必须征得建设方认可方为有效,监理方无权代表建设方。

  具体到本案,联系单中载明淤泥的深度(鱼塘深3.5米、茭白塘深2.50米、河道深4.2米)根本不符合实情,如果确实存在这么深的淤泥的话,作为施工方也应依据前述二个条例第二十八条的规定,向建设方及时提出意见或建议,由建设方认可并报设计单位、工程勘察单位进行施工图和施工方案进行修改或补充,而非简单抽干水,就地偷挖工地附近他人(浙江XX科技公司)的地表土填满即可。

  再倒过说,就是假设鱼塘、茭白塘等处的淤泥确属联系单上所说,金XX的签字也越权行为,换句话说,如果施工方将施工图范围内的地表都掘地5米或10米而未经建设方认可的情形下,因而产生的工程量所对应的价款难道需要建设方支付吗?答案显然是否定的。

  基于上述的理由,本案的监理人不论依据监理合同的约定还是依据法律规定,均无权代表塘发公司签署本案中不实的十几份联系单。

  五、关于陈XX的身份问题

  陈某在本次庭审中先是陈述其为方汇公司的项目经理,又变更为本案讼争工程的实际承包者,进而又陈述他与方汇公司是内部承包关系,恳请法庭责成陈某提交其项目经理的资质证书、与方汇公司之间的劳动合同、劳动保险手册及承合纠纷,并请查明陈某与方汇公司到底是非法转包行为还是内部承包关系?若为非法转包,则恳请贵院能就方汇公司的非法转包行为向有关部门作出司法建议书为荷! 

  综上所述,我们认为塘发公司的本诉事实清楚,证据充分,本诉诉请法律依据充分;而方汇公司就本诉的抗辩及其反诉均无事实依据,故恳请法庭依法支持塘发公司的本诉诉请,驳回方汇公司的反诉请求。

   以上代理意见,请合议庭合议时予以充分考虑并恳请采信,谢谢!

                               

                      浙江诺力亚律师事务所

                              律师:汤国柱 黄云祥   

                              二○○八年三月十三日
 
 
 
 
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