承办人：梅军  浙江诺力亚律师事务所

案由：行政赔偿纠纷

    基本案情：原告吴某某系余杭区径山镇求是村村民，吴山闸下游养殖户。2013年10月7日，因“菲特”台风造成吴山闸决堤，导致其承包的鱼塘损失。原告吴某某认为，吴山闸的决堤系由于径山镇人民政府未及时采取抢险措施的不作为引起的，故向人民法院提起行政赔偿诉讼，要求径山镇人民政府赔偿各项损失合计人民币40余万元整。

代理思路：笔者接受本案的被告径山镇人民政府的委托，作为本案的一审代理人。接受委托后，笔者仔细分析了原告吴某某的行政赔偿起诉状以及其提交的证据材料。笔者认为，原告吴某某在本案中并未提交被告径山镇人民政府行政行为违法的相关证据，故其提起本次诉讼不属于人民法院行政赔偿诉讼受案范围，应当驳回其起诉。

根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条地一款第四项的规定，行政相对人提起行政赔偿诉讼的前提是加害行为必须是行政行为，该行为已经被确认为违法。而在本案中，原告吴某某提起的行政赔偿诉讼中，认为加害行为系径山镇人民政府未及时采取抢险措施的不作为。而吴某某提供的证据中，亦未能证明该行为已经被确认为违法。

裁判结果：余杭区人民法院经审理后认为，本案中原告提起的行政赔偿诉讼所指向的加害行为并未被确认为违法，据此裁定驳回了原告吴某某的起诉。后吴某某不服一审判决，提起上诉。杭州市中级人民法院经审理后认为一审法院认定事实清楚，且吴某某在二审中陈述径山镇人民政府已经采取了相应的措施进行抢险，故认定一审裁定适用法律正确，驳回了吴某某的上诉。

案件点评：随着新《行政诉讼法》以及立案登记制度的实施，使得原本很多社会矛盾及纠纷都转向行政诉讼领域，特别是部分行政与民事法律关系交叉的纠纷，当事人在救济途径不多，举证困难的情况下极有可能诉诸于行政赔偿诉讼。本案即是一起典型的由上访转化为诉讼的案件。行政机关在履行行政管理职责的过程中，在社会管理层面会涉及到大量与相对人民事权益相关的行政行为，而这些行政行为一旦与相对人的实体权利产生影响甚至冲突，均会导致行政赔偿诉讼的产生。行政赔偿诉讼是独立于一般行政诉讼以外的诉讼体系，在一般程序上适用《行政诉讼法》，但我国颁布实施的《国家赔偿法》作为特别法对于行政赔偿诉讼的程序以及实体均作出了相应的规定，因此在行政赔偿诉讼过程中，应当优先适用《国家赔偿法》的规定。

根据《国家赔偿法》第九条的规定，相对人请求行政赔偿，可以根据不同的情况，采取附带方式和单独方式提起。在单独提起行政赔偿诉讼的情形下，在实体及程序上均具有法定条件或者前提。在实体上需要行政行为被确认为违法，即本案的争议焦点；在程序上，应当先向赔偿义务机关提出赔偿申请，未经赔偿义务机关解决的，不能诉诸法院。我国对于行政赔偿的制度设计，目的在于使得争议明朗化、特定化，将行政赔偿争议在行政程序中得以解决。但由于现实中行政机关极少会对自己的行政行为作出否定性评价，即使行政行为被确认为违法，当相对人主张赔偿权利时行政机关的态度大多比较消极，使得这一制度设计得不到有效实施。特别是目前司法实践中对于行政赔偿决定行为可诉性的否定评价，使得大量行政赔偿案件行政机关不做出行政赔偿决定，即使作出了行政赔偿决定，往往也无法实际解决争议，最终诉诸法院。当然，这一问题亦非本案所涉及的主要争议，就本案而言，行政行为被确认为违法是提起行政赔偿诉讼的实体前提。笔者认为，在实践中，在涉及到行政赔偿争议的案件中，更为合理的方式应当是在行政诉讼中一并提出行政赔偿请求，这样更有利于厘清行政争议的根源，最终解决行政争议。